(קישור לחלק א')

השולחן ערוך (חו"מ סימן ס סעיף ו) כותב:

המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו, חייב, אף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון, אינו כלום; אבל בלשון חיוב, כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך, חייב, והוא שקנו מידו[1].

אם כן, אדם יכול לחייב את עצמו גם על דבר שלא בא לעולם[2], ולפ"ז נוכל לפתור בעיות בקניינים על ידי יצירת התחייבות של המוכר לספק את הסחורה[3]. אמנם בכנסת הגדולה (הגב"י אות ס) כתב שאם מת הנותן קודם שיבואו הפירות לעולם לא זכה מקבל המתנה. וכן הסכימו התומים (סק"י) והנתיבות. אך הקצות (סק"ז) חלק וכתב:

דגבי חיוב לכולי עלמא אינו בחזרה...כיון דהחיוב חל על גופו וגופו הא איתיה בעולם ודאי ליתיה בחזרה ומחויב ליתן החטין או הפירות דקל, ואם אין לו החטין נשתעבדו נכסיו לשלם דמי החטין או דמי הפירות דקל... ואם מת ולא באו הפירות דקל לידו מחוייבין היורשין לשלם מנכסיו, דיורשין לא בעי שעבוד דאקני.

נמצא אם כן, שלדעת רבים מהאחרונים (כנה"ג, תומים ונתיבות) אם מת הנותן קודם שיבוא לעולם בטלה הנתינה. ואם כן עדיין אין לנו כאן פתרון מושלם לבעיה שבה אנו עוסקים, מכיוון שמן הסתם השאיפה היא לדאוג לכך שהקונה יהיה רגוע שכספו לא ילך לאיבוד בשום מצב, והרי בוודאי יוכל המוכר לומר קים לי כדעת כנה"ג וסיעתו.

אך לכאורה ניתן לומר[4] שאדם יוכל לשעבד את נכסיו לחיוב גופו. כלומר כיון שכל נכסיו של אדם הם ערבים לחיובו, אז הוא יוכל לשעבד את נכסיו לקיים את חובת גופו. כמו שמצינו (כתובות קא ע"ב ושו"ע סימן מ ס"א) שאדם יכול לומר חייב אני לך מנה בשטר אף שבאמת אינו חייב. על ידי אמירתו הוא מחייב את עצמו ואף את נכסיו, וכך כאן יוכל לשעבד את נכסיו לקיים את חיוב גופו.

ואף אמנם שהמוכר חייב את גופו ולא התחייב לשעבד את נכסיו, ייתכן אולי לומר שהעובדה שהחוק מחייב אותו והוא מכיר בכך נמצא שהחוק אינו סותר דין תורה ולכן הוא מועיל. כלומר, החוק גורם לכך שאדם יחייב את נכסיו לקיים חובת גופו. דעתו של אדם היא כפי החוק ואם החוק מחייב אז גם האדם מחייב את עצמו לכך[5].

ועיין בשו"ת אגרות משה (אה"ע ח"א סימן קד) שדן בעניין תוקפה של צוואת אישה לתת כסף המונח בבנק לצדקה האם "לדינא אין צוואתה כלום דיורש אותה בעלה", וכתב:

אך בעצם מסתבר לע"ד שצואה כזו שודאי יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא א"צ קנין שאין לך קנין גדול מזה. וממילא כיון שא"צ קנין מועיל מדינא אף נגד היורשין אף שהוא מתנה לאחר מיתה... וא"כ גם בצואה שנמסרה לדינא דמלכותא שיעשו ודאי כדבריה שאין לך גמ"ד גדול מזה וא"צ קנין יקנה המקבל תיכף בלא הפסק רשות אחר, שיכול זה ליתן[6].

ועיין עוד בתחומין (כרך לד, עמוד 175) מאמרו של הרב אריאל בראלי שפרש אוסף דוגמאות מרשים של מקרים שבהם חוק המדינה, למרות שאינו תקף כמובן נגד דין תורתנו הקדושה, בכל זאת הוא משפיע על דעת האדם וההלכה מכירה בכך. ובתוך דבריו הביא דברי החזו"א (ליקוטים ב"ק סימן טז) ש"כיון דמורגל אצלנו דינא דמלכותא דינא, אף שזה רק בתנאים מיוחדים, מ"מ זה משפיע על בני אדם לסמוך בסתמא על שיעור שהם דנים". וכעין זה כתב האגרו"מ (חו"מ ח"ב סימן סב) "ששעבוד תלוי בסמיכות דעת של המלוה ובודאי ליכא סמיכות דעת כשערכאות המדינה לא יסכימו לזה, ופשוט שאף במכירת קרקעות ובתים לא נקנו במדינתנו וכדומה לא בכסף ולא בשטר כל זמן שלא עשה לו כדיני המדינה דשום אדם לא סמך דעתו אלא על דיני המדינה בזה".

ואולי גם בנידוננו נוכל לומר, שהעובדה שכך החוק יוצרת לאדם גמירות דעת המקבילה לחיוב שאדם מחייב את נכסיו, ולכן גם לדעת הכנה"ג ודעימיה יחול החיוב אף על בניו כי שעבד את נכסיו לקיים את חיוב גופו[7].

באופן אחר אפשר אולי לומר, דרך נוספת לפתור את הקשיים בהם פתחנו במאמר שעבר.

שו"ע (סימן רז סעיף טז) כותב:

כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרים, ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו; ועל דרך זה היו עושים בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם, וכן אנו נוהגים.

כלומר, חכמי ספרד הפכו את המצב. הם יצרו חיוב והתנו שהחיוב יתבטל אם לא יתקיים מה שהם חפצים להתנות עליו. לכאורה ניתן לפעול באותה דרך גם בנידון דידן. כל אדם שרוצה להקנות לחברו דבר שלא בא לעלום, לדבר שלא בא לעולם, דבר שאינו מסוים, דבר שאינו ברשותו ודבר שאין בו ממש, יחייב את עצמו בסכום מסוים ויתנה שאם לא ייתן את מה שהתחייב עליו יישאר עליו החיוב הממוני, ואם הוא ייתן יימחק החיוב הממוני.

לכאורה היה ניתן גם להוסיף שיש כאן ספק ספיקא. ספק כדעת המהר"ם מרוטנבורג (ד"פ סימן תתקמט) והרא"ש (כלל יג סימן כ) שסיטומתא מועילה גם בדבר שלא בא לעולם, ואם כן כל פעולת קניין נפוצה המועילה מדין סיטומתא תועיל גם בדשלב"ל, ואת"ל כדעת רבינו יחיאל (הובא במרדכי פ"ג דגיטין סימן שסג) והרדב"ז (ח"א סימן רעח) והיש"ש (ב"ק פ"ח סימן ס) והקצות (סימן רא) שגם סיטומתא לא מועילה בדשלב"ל[8], שמא הלכה כדעת הקצות בסימן ס' שכל המתחייב חל חיובו אף על יורשיו. וא"כ בנד"ד ממה נפשך יתחייבו בניו, אם מכח סיטומתא אם מכח התחייבות אביהם. ועוד יש להוסיף שלדעת החת"ס (חו"מ סימן סו) כאשר יש מנהג מבורר גם רבינו יחיאל מודה דמהניא סיטומתא בדשלב"ל[9]. איברא דכבר פסק מרן היביע אומר (ח"ח חו"מ סימן ב אות ד) ש"כל שאתה מרבה ספקות וספקי ספיקות אין להוציא ממון מיד המוחזק וכן הלכה רווחת בידינו".